El comercio internacional de residuos radiactivos -Antonio Elio Brailovsky - 5/12/2006

Como sabemos, la mayor parte de las promesas asociadas a la energia nuclear no llegaron a cumplirse. Estamos muy lejos de tener la energia barata, inagotable y segura que nos prometieron hace 60 años, cuando las grandes potencias necesitaban de centrales nucleares que les permitieran producir el ansiado plutonio que necesitaban para sus bombas atomicas. Un aluvion de publicidad periodistica, apoyada en peliculas y novelas de ciencia-ficcion, nos describia ese futuro luminoso.

Asi, ellos tuvieron sus bombas y nosotros empezamos a acumular residuos radiactivos que nadie esta muy seguro de como tratar y a que costo.

Inclusive, la ultima promesa (que la energia nuclear nos iba a salvar del cambio climatico) tambien resulto falsa. Todos los veranos, en el momento de maximo consumo energetico, los franceses tienen que desconectar sus centrales atomicas, ya que los rios no llevan suficiente agua para enfriarlas.

Queda, sin embargo, una pequeña posibilidad, que es hacer el peligroso negocio de recibir residuos radiactivos. Y aunque parezca que nadie quiere pasar de lo luminoso a los oscuro, hay quienes si lo hacen. Argentina ha firmado un convenio con Australia para venderle un reactor nuclear, con el compromiso de recibir y tratar en el pais los residuos que ese reactor genere. Se trata, por supuesto, de una abierta violacion de la Constitucion Nacional, que prohibe el ingreso al pais de residuos radiactivos.

A pesar de eso, la mayor parte de nuestra clase politica voto una ley que ratifica el convenio con Australia, sabiendo de su inconstitucionalidad. Ni siquiera habia una razon economica. Es probable que la ejecucion de ese contrato de perdidas, por la cantidad de inversiones que hay que hacer para satisfacer los requierimientos tecnicos del proyecto.

¿Que sentido tiene, entonces?

Que el convenio con Australia abre una puerta, que es la posibilidad de especializar al pais en recibir y tratar residuos radiactivos provenientes de todo el mundo. O sea que no son los gramos de residuos que vendran de Australia sino las toneladas que llegaran despues, con los consiguiente riesgos que otros paises no quieren correr en sus respectivos territorios.

Un ciudadano, el director de cine Juan Schroder, presento un amparo destacando la inconstitucionalidad de ese contrato. El Juez de primera instancia lo rechazo, pero la Camara de Apelaciones le dio la razon y ordeno quitar del contrato la clausula que permite el ingreso de basura radiactiva al pais. Con lo cual, el tema pasa ahora a la Corte Suprema de Justicia para una resolucion definitiva.

¿Se atrevera el maximo tribunal a enfrentar al poder politico? ¿Pondran en primer lugar su posicion personal o la letra inequivoca de la Constitucion?

En esta entrega ustedes reciben:

La sentencia de la CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE BAHIA BLANCA en la causa "SCHRODER, Juan c/ INVAP S.E. y E.N. s/ Amparo", en la que establece la inconstitucionalidad del convenio que permite traer al pais residuos radiactivos australianos.
La obra de arte que acompaña esta entrega es un paisaje pintado por el artista ingles John Constable en 1814: "El valle de Dedham". He elegido un detalle de la obra, que es el que muestra el basural del pueblo. En vez de pintar palacios dorados y ninfas desnudas, Constable reproduce los detalles de su vida cotidiana, entre los cuales estan las personas que trabajan con la basura. Eso si, los residuos son solo los del pueblo y no vienen de otra parte.
Un gran abrazo a todos.

Antonio Elio Brailovsky

El valle de Dedham de John Constable

John Constable (ingles): "El valle de Dedham", oleo sobre tela, 1814.


AMPARO. INGRESO AL PAIS DE RESIDUOS RADIACTIVOS. Reactor nuclear a instalarse en Australia. Nulidad de la clausula contractual. Industria del tratamiento de residuos radiactivos. Principio precautorio

"SCHRODER, Juan c/ INVAP S.E. y E.N. s/ Amparo" - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE BAHIA BLANCA - 19/10/2006.

"Es inconstitucional (art. 41, cuarto parrafo. Constitucion Nacional) la intencion de la accionada, de ingresar al territorio del pais combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos."

"Considerar que ello no violenta el art. 41 de la Carta Magna (que prohibe llanamente el ingreso de residuos radiactivos) o que no resulta contrario a su espiritu, importaria una interpretacion irrazonable del texto constitucional prohibida, a su vez, por el art. 28 C.N. pues habilitaria la estancia permanente en el pais de residuos radiactivos de origen extranjero. No puede llegarse a otra conclusion, pues se impone respetar el deseo de los constituyentes, plasmado en la finalidad ultima del articulo 41, que como ya mencionara con apoyo en calificada doctrina, no es otra que la preservacion del medio ambiente. Ello surge pristinamente del debate desarrollado en el seno de la Convencion Nacional Constituyente (3ra. sesion ordinaria. 13a y 14a reunion, 20 y 21 de julio de 1994). como asi tambien de la ley 24.309 en su art. 3 inc. K)."

"Por todo ello, considero que la clausula contractual por la cual se obliga la demandada a aceptar el retorno al pais del combustible gastado en el reactor nuclear australiano infringe la prohibicion establecida en el art. 41 de la Constitucion Nacional. En consecuencia y teniendo en cuenta que tal obligacion se presenta como alternativa de otras que no se oponen a nuestra Ley Fundamental, concluyo que debe hacerse lugar al amparo y declarar la nulidad de la clausula 3.2.3.2.2 del contrato celebrado entre INVAP S.E. y ANSTO por resultar irrita a la Constitucion Nacional (art. 41 C.N. y arts. 1.039 y 1.207 del Cod. Civil). Con estos fundamentos, adhiero al voto del doctor Luis Alberto Cotter. Las costas deberan imponerse a la parte vencida (art. 14, ley 16986), y la regulacion de honorarios de los profesionales intervinientes se difieren para cuando sean estimados los de la instancia anterior (art. 14, ley 21.839). (Del voto del doctor Ricardo Emilio Planes)."

Texto completo

Bahia Blanca, 19 de octubre de 2006.//-

AUTOS Y VISTOS: El presente expediente nro.62.050 caratulado: "SCHRODER, Juan c/ INVAP S.E. y E.N. s/ Amparo, venido del Juzgado Federal nro.2 de esta ciudad, para resolver el recurso de fs.470/vta., interpuesto contra la decision de fs. 466/468 vta.-

El Señor Juez de Camara, doctor Luis Alberto Cotter dijo:

I)) El juez de intervencion resuelve no hacer lugar a la accion de amparo entablada por Juan SCHRODER contra el INVAP S.E. y ESTADO NACIONAL.-

Este rechazo es cuestionado por el Señor Fiscal Federal mediante la apelacion de fs.470/vta. y reiterado por el Señor Fiscal General en oportunidad de evacuar la vista conferida (fs.481;; 482/487vta.).-

Señala el Señor Fiscal General, que el objeto del amparo es obtener la nulidad de la clausula contractual que preve, como posible alternativa, el ingreso al pais de combustibles gastados del reactor nuclear a instalarse en Australia (punto I de la demanda, fs.39).-

Se funda en que este combustible debe ser considerado radiactivo y, por ende, incompatible su presencia -en el caso, eventual- en el territorio del pais, con la prohibicion constitucional (art. 41, ultimo parrafo, C.N.).-

Y que el INVAP admitio contractualmente la alternativa de acondicionar en el territorio de la Nacion los combustibles gastados en el reactor australiano.-

Sostiene que el amparo es procedente y que lo decidido por el Juez Federal no () se compadece con el objeto sustancial de la accion.-

Dice que el argumento de la existencia de un mero "perjuicio hipotetico" al que alude el Magistrado en su resolucion, podria eventualmente haber dado sustento al rechazo de la accion si la pretension principal hubiera sido distinta a la indicada.-

Pero en el caso, continua, se procura la declaracion de nulidad de la clausula de un acuerdo, que resulta directamente violatoria de un precepto constitucional expreso.-

Afirma que no se duda de la existencia del acuerdo, ni de la prevision que incluye como alternativa -que es mas que una mera posibilidad aleatoria-, el ingreso al pais de combustible gastado.-

Remarca que esta alternativa no es constitucionalmente viable (art. 41 CN y art. 28 CBs.As.) y a su anulacion apunta el presente amparo.-

Citando a lo informado por la Unidad de Investigaciones Ambientales de la Fiscalia General, al Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos y a la Comision Nacional de Energia Atomica, señala que se considera residuo radiactivo al material que, como en el caso tratado, esta sujeto a proceso de vitrificacion.-

Al respecto en abono de su postura cita el art. 3° de la Ley 25.018, la Convencion de Basilea, ratificada por Ley 23.922 y Decreto 181/92.-

Mas adelante referencia a la Ley 26.014 (B.O. del 14-1-05), que aprueba el Acuerdo con Australia sobre cooperacion en los Usos Pacificos de la Energia Nuclear.-

Sobre la misma sostiene que su articulo 12 dispone en su inciso "a) si asi fuere solicitado, la Argentina asegurara que dicho combustible sea procesado o acondicionado mediante arreglos apropiados a fin de hacerlo apto para su disposicion en Australia...", obligacion, asegura, que es manifiestamente inconstitucional (arts. 41 CN y 28 Constitucion Pcia. Bs. As.), en tanto admite el ingreso al pais de residuos radiactivos.-

Mas adelante reitera que el ingreso de estos al pais, en los terminos expuestos y conforme a las probanzas acumuladas, es un hecho de ejecucion concreta -y no hipotetica-, de cumplirse en la forma pactada.-

Puntualizando que los residuos, tienen entidad mas que suficiente para afectar el ambiente.-

Finaliza el Señor Fiscal General sosteniendo que corresponde revocar la resolucion apelada, haciendose lugar a la accion de amparo en los terminos planteados.-

II) Llegado el tiempo de comenzar con el examen y definicion del tema en debate, corresponde, sin pretension de agotarlo, efectuar una referencia hacia el habitat, en el cual vive y se desarrolla el ser humano, en este planeta.-

Conforma, en este aspecto, como premisa fundamental, que todo individuo tiene el derecho inalienable de vivir y desarrollarse en un ambiente sano y equilibrado, derecho que tiene, como correlativo, el deber de todos de adoptar una conducta participativa en la defensa de que tales cualidades se mantengan en forma permanente, esto dicho, sin relevar al Estado como principal responsable.-

Lo anterior halla su consagracion, proteccion y defensa en nuestra Constitucion Nacional, que sostiene en su articulo 41 que: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...; y tienen el deber de preservarlo...".-

Se dice que: "...la intensidad de la tutela, es claro que la pretension de la preservacion del medio ambiente sano consagrado en la Constitucion Nacional no constituye una mera aspiracion (al modo de un interes difuso en el sentido etereo o volatil) sino un autentico derecho, con la peculiaridad de que el sujeto destinatario de la pretension es tambien -de alguna manera- su agente, en la medida en que debe asumir un activo protagonismo para que tal pretension pueda efectivamente concretarse. En realidad, estamos en presencia de un derecho que se alimenta con el correlativo deber, o, para decirlo en otras palabras, se trata de un derecho irrenunciable. Y una de las consecuencias que se siguen de esta conclusion radica en comprender que no es solo el Estado quien debe velar (y responsabilizarse) por el medio ambiente sano sino -en variadas pero efectivas maneras- todos y cada uno de sus habitantes." (cf. ROSATTI "DERECHO AMBIENTAL CONSTITUCIONAL", Rubinzal- Culzoni, año 2004, pag.52/53).-

VALLS, Claudia F., remarca que nuestra Norma Fundamental, art. 41, "....no se limita a imponer la obligacion pasivamente universal de respetar ese derecho, sino que impone a todo habitante la obligacion de preservar ese medio ambiente que es colectivo... La obligacion de preservarlo es ya una formal convocatoria a hacer cosas que insumen tiempo y riesgos.". (cf. L.L.-1994-D,993)

Por su parte QUIROGA LAVIE, Horacio, en afinidad con los autores citados, manifiesta que: "La tutela ambiental de la Constitucion se integra de los derechos de tercera generacion, que son aquellos derechos publicos subjetivos cuyo titular es la sociedad o los sectores sociales que en su escala la integran. No se trata, en consecuencia, de una variable de derechos individuales, sino de derechos publicos, que la Constitucion califica, en forma expresa, como de "incidencia colectiva" (art.43).". (cf. L.L. 1996, B 950).-

Ante lo dicho, no me cabe duda alguna, que el hombre debe adoptar una actitud intransigente ante la posibilidad inmediata o futura de ingreso, a su entorno natural, de elementos nocivos que pongan en riesgo el equilibrio necesario para desarrollarse en plenitud.-

Esta actitud dinamica y comprometida, que se le impone al habitante de mi pais que, por supuesto, no exime al Estado, por ser su obligacion primaria, me lleva, en el caso, a la necesidad de examinar otro aspecto que integra la efectiva defensa del medio ambiente.-

Me estoy refiriendo a los principios de prevencion y precautorio, pues la ausencia de estos permitiria la lesion a los ecosistemas, en la mayoria de las ocasiones de imposible reparacion, sin que ningun tipo de indemnizacion alcance o sea util para recomponer el equilibrio ambiental dañado.-

No admitir las acciones tendientes a obtener medidas de prevencion o precautorias, seria facil, para los grandes intereses economicos, siempre relacionados, en forma directa o indirecta, con hechos que afectan el equilibrio ecologico, reparar con dinero, los daños causados, pero que no devuelven ni la vida, ni la salud, ni, en definitiva, remediar lo causado.-

Con esto estoy diciendo la vital importancia que tienen los principios enunciados que, en mi opinion, modifican los conceptos o presupuestos que tradicionalmente se exigian como procedencia de la accion.-

Tan es asi que: "...con base rectora, en la existencia de un proceso justo y equitativo, se dibuja como una de las notas definitorias el giro del procedimiento hacia el tipo preventivo, la tutela autosatisfactiva y las manifestaciones de temporaneidad, caracterizantes del proceso urgente (CS, 7-8.97.caso "Camacho Acosta")." (cf. MORELLO-CAFFERATTA "VISION PROCESAL DE CUESTIONES AMBIENTALES", Rubinzal - Culzoni, año 2004, pag. 44).-

Si bien mas adelante volvere sobre este tema no puedo dejar de indicar que los principios que me ocupan fueron receptados en la Ley 25.675, como asi se hizo merito de ellos por esta Alzada en causa nro. 61.937.-

Tambien nuestros tribunales, con claridad, adoptaron decisiones ajustadas a los principios aludidos.-

"Detectado el peligro ambiental, la medida del interes particular es superada prontamente no bien se avizora la magnitud en que el factor riesgoso afecta el bien comun, no pudiendo de ninguna manera la proteccion judicial detenerse en aquel estadio, sino por el contrario acometer hasta donde sea preciso para embridar la amenaza desbocada. ".(cf. SCJ de Bs. As., Morello-Cafferatta, ob. cit. pags.44/45)

"Se cita como fundamento legal de ese accionar jurisdiccional, entre otras normas, la Constitucion Nacional (art.41), el Tratado de Asuncion fundacional del MERCO SUR (que en su Preambulo impone la preservacion del medio ambiente), la Declaracion de Rio de Janeiro sobre Desarrollo Sostenible del CNUMAD, la Carta de la Tierra, que en su principio 15 contempla la prevencion, en virtud de la cual los Estados deberan aplicar amplio criterio de precaucion: la falta de certeza cientifica absoluta no debera utilizarse como razon para postergar la adopcion de medidas eficaces en funcion de los costes para impedir la degradacion del medio ambiente." (cf. Morello-Cafferatta, ob. cit., pag. 45)

Por su parte la Camara Federal de Apelaciones de La Plata sostuvo que "...es imperativo transformar las concepciones judiciales, brindar tutela a los fenomenos de la vida colectiva, dignos de la mas energica y anticipada proteccion, y en ese marco el derecho a vivir en un ambiente agradable viene entendiendose como una ampliacion de la esfera de la personalidad: un atributo fundamental de los individuos. Frente a ello el Derecho Ambiental requiere de la participacion activa de la judicatura..." (cf. Morello-Cafferatta, ob. cit., pag. 46/47).-

Lo reseñado me sirve de fundamento para afirmar que, en el campo ambiental, donde la sociedad se desarrolla acosada por riesgos continuos, la funcion de prevencion adquiere una dimension tal que llega, en la mayoria de los casos, a ser el unico camino apto para evitar lesiones irreparables y que, en definitiva, vulneran la integridad del ser humano.-

Como cierre de este aspecto señalo que los principios de prevencion y precaucion fueron tenidos en cuenta en la mayoria de los congresos internacionales sobre el tema ambiental, como asi en la, entre otras, Convencion de Bamako (Mali) el 30 de mayo 1991, en vigencia para las partes desde el 21 de abril 1996 y Declaracion de Rio sobre medio Ambiente y Desarrollo.-

En nuestro pais, por Ley 24.295, se aprobo la Convencion Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climatico, en cuyo texto se instituye el principio precautorio a traves del art.3.3. Tambien por Ley 24.375 aprobo el Convenio sobre diversidad biologica, cuyo preambulo establece que las partes contratantes observan que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las causas de reduccion o perdida de la diversidad biologica. (cf. Morello-Cafferatta, ob. cit. 69/70).-

He sentado mi posicion con relacion a la calidad del ambiente en que debe desarrollarse el hombre, al deber del Estado y a los habitantes del pais de defenderlo, como asi a la necesidad de su proteccion, futura o presente, con fundamento en los principios de prevencion y precautorio.-

Ahora bien, teniendo en cuenta la esencia de la presente accion de amparo, debo ocuparme, aunque sea en forma somera, de la clasificacion de los elementos radiactivos, que luego de utilizarse como combustibles de un reactor nuclear, son desplazados por resultar ineficientes a ese fin.-

Previo señalo que "Los elementos combustibles son el elemento central de un reactor, conteniendo el material nuclear que hace posible la reaccion en cadena.". (cf. www.estrucplan.com.ar - Ing. Nuclear Jorge Enrique Magoia del INVAP S.E.)

La primera categoria o clasificacion es el combustible gastado, que tecnicos en la materia tambien los califican como quemados, que es el resultado de la transformacion sufrida durante su estancia en el reactor, que ha perdido la efectividad, tecnicamente requerida. Este combustible si no es reprocesado, todos los isotopos altamente radiactivos permanecen en este, y asi todas las partes del combustible son tratadas como desechos de alto nivel. Los desechos de alto nivel y el combustible quemado, son muy radiactivos de forma que para su manejo debe estar blindado . (cf. www.madrimasd.or -www.cchen.cl)

Luego se hallan los residuos radiactivos, que son los que se originan en las operaciones posteriores al retiro del combustible gastado, tambien se los han denominado desechos radiactivos. (cf. www.madridmasd.or y Comision Chilena de Energia Nuclear: Tipos de Residuos de una Central en www.cchen.cl)

Todo este material nuclear retirado del reactor se diferencia, segun su peligrosidad y duracion, en tres grandes grupos:

a) RESIDUOS DE ALTA ACTIVIDAD: que son los que emiten altas dosis de radiacion y estan formados, fundamentalmente, por los restos que quedan de las varillas de uranio que se usa como combustible en las centrales nucleares y otras sustancias que estan en el reactor. En las varillas de combustible gastado de los reactores se encuentran plutonio 239 (vida media 24.400 años), el neptuno 237 (vida media 2.130.000 años) y plutonio 240 (vida media de 6.600 años). (cf. www.ceit.es - Libro Electronico CIENCIAS DE LA TIERRA Y DEL MEDIO AMBIENTE - Tema 13 Residuos Radioactivos; www.estrucplan.com-publicacion 1/1/2000).-

b) RESIDUOS DE BAJA ACTIVIDAD: es el generado por los hospitales, laboratorios e industrias, asi como tambien del ciclo de combustible nuclear. Contienen pequeñas cantidades de radioisotopos de corta vida. No es peligroso de manejar, pero se debe tener mas cuidado que con los residuos normales, (cf. www.cchen.cl)

c) RESIDUOS DE MEDIA ACTIVIDAD: contiene las mas altas cantidades de radiactividad y pueden requerir blindaje especial. Este tipicamente comprende resinas, lodos quimicos y componentes del reactor, asi como materiales contaminados producto del desmantelamiento del reactor, (cf. igual pag. web)

Creo importante señalar que sobre la gestion de todos estos elementos radiactivos se tiene dicho que "No existen hoy en dia en ningun Estado miembro instalaciones de almacenamiento definitivo de residuos radiactivos de vida larga y alta actividad procedentes de la utilizacion de la energia nuclear. No se ha podido crear ningun emplazamiento de almacenamiento definitivo en medio siglo de existencia de la industria nuclear y, en la actualidad, los residuos radiactivos se almacenan en instalaciones de almacenamiento provisionales." (cf.www.europa.eu.int- Energia / Gestion de Residuos)

Esta extensa referencia me fue necesaria para, por un lado, establecer que todos los elementos que nacen de la utilizacion de combustible para que funcione un reactor nuclear es materia radiactiva y, por el otro, relacionarlo con las obligaciones contractuales asumidas por INVAP S.E.-

Y asi en la parte que aqui interesa del contrato formalizado entre INVAP S.E. y la Organizacion Australiana para la Ciencia y Tecnologia Nuclear-ANSTO(Australian Nuclear and Technology Organization) (contrato acompañado por el accionado a fs. 502/520), surgen las obligaciones que asume la primera de las nombradas.-

En efecto, en fs. 513. Calificacion y Administracion del combustible-3.2.3.2, el contratista (lease INVAP), previo a la firma del contrato admitio tener una estrategia viable para la disposicion de los elementos combustibles quemados.-

Se estipula que estas estrategias no deberan involucrar a Australia en el almacenamiento del combustible quemado del reactor, ni en el reprocesamiento de este combustible, ni en el almacenamiento indefinido del combustible quemado.-

Ademas el contratista (INVAP) debera, si asi lo requiere el mandante (ANSTO), aceptar el retorno del combustible quemado para el procesamiento, bajo condiciones comerciales razonables.-

Este combustible procesado sera devuelto a Australia como cilindros de vidrio, conteniendo los residuos de combustible quemado, y los desechos (subrayado me pertenece) seran devueltos como tambores de desechos cementados.-

Luego establece una serie de recaudos para que el reingreso de esos residuos y desechos radiactivos sean de acuerdo a las normas de seguridad de Australia, exigiendo para los desechos de larga vida de nivel intermedio una generacion de calor menor a dos kilovatios por metro cubico.-

Las obligaciones asumidas por la accionada, sin duda, involucra a residuos y desechos radiactivos que, conjuntamente con el combustible quemado, seran enviados a un pais no especificado, donde permanecerian por muchos años, atento a las condiciones exigidas para su retorno a Australia.-

Ese punto de indefinicion de la estrategia para la gestion del combustible quemado, residuos y desechos radiactivos, mas alla de que llama la atencion, hay datos que, en mi opinion, permiten pensar fundadamente que seria nuestro pais.-

El primero y citando un articulo "Negocios Radiactivos" de Engler Veronica, publicado el 11 de septiembre 2002 por la Oficina de Prensa de la FCEyN-UBA (cf www.fcen.uba.ar'), señala que la planta francesa "Cogema", con la que Australia mantiene relaciones contractuales "...no los puede procesar porque se acumula silice en los filtros y tienen que modificarla -explica Adelfang-. Pueden procesar una pequeña cantidad, pero no pueden hacerlo en forma rutinaria".-

El segundo es la existencia de una planta de almacenamiento de combustible quemado (sistema ASECQ), propiedad del INVAP, que "... permite guardar el combustible durante 50 y 100 años, con costo muy bajo, con alta seguridad radiologica y bajo monitoreo sistematico.". (cf.www.invap.net)

Lo anterior se relaciona con la obligacion asumida por INVAP, cuyo cumplimiento debe ser bajo condiciones comerciales razonables (fs.513-2).-

De ser asi, como en mi opinion lo es, el principio precautorio al que me he referido con anterioridad, extiende su vigencia en el presente, siendo su marco procesal esta accion de amparo (art.43 C.N.).-

Considero que la defensa a las posibles agresiones al habitat del hombre requiere reacciones, no solo ante el daño inminente, sino tambien y, esencialmente, a un daño futuro, mas no sea potencial, que la logica evolutiva de las cosas indica que va a ocurrir.-

Sentado lo anterior en el examen del marco normativo, cuya maxima expresion se halla en nuestra Constitucion Nacional, que establece en su art. 41, parrafo cuarto, que "Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.".-

Es claro, entonces, que la introduccion en el territorio de combustible quemado, de los que derivan tanto, los residuos y/o desechos radiactivos, encuentra su valla en la prohibicion constitucional.-

Es cierto que la Ley 25.279- Convencion conjunta sobre la seguridad en la gestion de combustible gastado y sobre la seguridad en la gestion de desechos radiactivos, adoptado en Viena el 05/09/9 7-, establece la diferencia entre el combustible gastado y el residuo y/o desecho radiactivo, no es menos cierto que estan ligados intimamente, es decir, existe una causa a efecto indisoluble, siendo discutida si los primeros estan incluidos en la prohibicion, pero como lo he puntualizado, con anterioridad, la falta de certeza cientifica absoluta no debera utilizarse como razon para no adoptar las medidas de proteccion del medio ambiente amenazado.-

Sobre la prohibicion incluida por los constituyentes del 94, dio su opinion autorizada, el hoy desaparecido constitucionalista de nota, Dr. Miguel Angel EKMEDJIAN, en el aspecto que me ocupa dice con toda claridad y sin ninguna especulacion, que "El parrafo final del articulo prohibe el ingreso en el territorio nacional de residuos toxicos y radiactivos. La inclusion de esta nueva norma es oportuna y afortunada. Ella resulta directamente operativa, aunque no existiera una ley especifica, ya que implica una obligacion directa de no hacer, que impide que nuestro pais sea el basurero de paises industrializados, que pretenden utilizar nuestro territorio para volcar sus residuos industriales y radiactivos, a cambio del pago de una suma de dinero.". (Tratado de Derecho Constitucional", ed. Depalma, año 2004,T. III, pag.652)

Este mismo autor refiriendose a la diferencia que se intenta hacer entre residuos o insumos, consideraciones aplicables, sin duda, a los combustibles quemados y su pretendida diferencia, a los efectos de la prohibicion, con los residuos y/o desechos radiactivos o entre permanencia temporaria o permanente, señala: "No estamos de acuerdo con esta distincion que consideramos artificial y puramente semantica. Los residuos, sirvan o no sirvan para los procesos industriales, siguen siendo residuos, y si son peligrosos no pueden ingresar en el territorio nacional, porque la telesis constitucional es la defensa del ambiente.". (ob. y pag. cit.)

El doctrinario y especialista en temas ambientales, que si bien ha dictaminado en estas actuaciones, cabe, por la autoridad de quien proviene, citar su opinion sobre este tema, especialmente en cuanto a la interpretacion que se pretende dar al cuarto parrafo del art. 41 de la Constitucion Nacional.-

El Dr. Daniel Sabsay sostiene que el contrato viola ese articulo de la Constitucion Nacional "el ultimo parrafo de la mencionada clausula [Articulo 41] prohibe su introduccion. Determinacion categorica que no admite ninguna excepcion ya que de hacerse alguna se estaria violando el claro texto constitucional" (...) "Dado que la clausula en comentario tienen jerarquia constitucional, todas las normas que se dicten en consecuencia tienen un orden de prelacion inferior y por lo tanto deben compadecerse con su contenido. Caso contrario estarian colisionando con el texto de la Ley Fundamental y deberia declararse su inconstitucionalidad (ver Articulo 31 de la Constitucion Nacional)". Segun Sabsay, para determinar si el ingreso de combustible nuclear agotado supera la orbita reglamentaria a cargo de la ley para penetrar en la zona que la Constitucion se ha reservado para si misma, cabe aplicar el principio de razonabilidad enunciado en el Articulo 28 de la Constitucion Nacional que establece que: "Los principios, garantias y derechos reconocidos en los anteriores articulos, no podran ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (cf. www.ambiente-ecologico.com).-

Tambien admite la existencia de la clausula de prohibicion del ingreso de estos residuos, aunque con criticas, TAWIL, Guido Santiago en su articulo "la CLASULA AMBIENTAL EN LA CONSTITUCION NACIONAL" (LL-1995-B, 1291), dice que: "En su ultimo parrafo, la clausula ambiental ha prohibido el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos, incorporando una directiva eminentemente casuistica e impropia de una norma de rango constitucional, mas alla de las disposiciones existentes en algunas leyes supremas provinciales o la sensibilidad que en algunos constituyentes generaron proyectos tales como el repositorio nuclear de Gastre, en la Prov. de Chubut.".-

Por ultimo voy a transcribir una de las conclusiones, que pueden aplicarse al presente, de Pablo Cubel Sanchez, que en su libro "COMERCIO INTERNACIONAL DE RESIDUOS PELIGROSOS", Universidad de Valencia 2001, pags. 625/626, dice que "El incremento de los costes economicos y sociales del tratamiento y eliminacion de desechos en los paises desarrollados motivo que determinadas empresas optaran por su exportacion a paises en desarrollo en los cuales los costes economicos eran significativamente inferiores y los costes sociales no repercutian directamente en su negocio, actuando algunas de ellas a modo de verdaderos brokers de desechos.".-

Agregando mas adelante que "En la practica muchos de esos traslados se realizaron en condiciones de dudosa legalidad y bajo una minimas condiciones de seguridad, poniendo en peligro la salud de las personas y el medio ambiente durante la etapa de movimiento y, sobre todo, en la ubicacion final de destino (lo subrayado me pertenece)...".-

Finalizando digo que por lo expuesto propongo, en lo que aqui se plantea, se revoque la resolucion recurrida de fs.466/468vta. y, por consiguiente, se haga lugar a la accion de amparo, declarando que es inconstitucional (art. 41, cuarto parrafo. Constitucion Nacional) la intencion de la accionada, de ingresar al territorio del pais combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos, debiendose oficiar, oportunamente, al Poder Ejecutivo para que adopte las medidas pertinentes, que impidan su ingreso, a traves de los organos estatales que tienen bajo su custodia las fronteras de la Republica. Con costas al accionado. Diferir la regulacion de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado. TODO LO QUE ASI VOTO.-

El señor Juez de Camara, doctor Ricardo Emilio Planes, dijo:

I.- La presente accion de amparo fue iniciada por el señor Juan Schroder con el objeto de que se declare la nulidad de la clausula que preve la posibilidad de ingreso de combustibles gastados del reactor nuclear a instalarse en Australia en el marco del convenio firmado entre el INVAP S.E. ("Investigacion Aplicada Sociedad del Estado") y el ANSTO ("Australian Nuclear Science & Technology Organisation") por resultar violatoria del art. 41 de la Constitucion Nacional y solicitando la adopcion de medidas necesarias tendientes a impedir el ingreso al pais de dichos residuos en virtud de la prohibicion expresa del ultimo parrafo del citado articulo 41 de la Carta Magna (cf. fs. 39).-

A fs. 466/468 vta. el señor Juez de grado dicto sentencia rechazando la presente accion de amparo. Para asi decidir, considero que de la clausula contractual en cuestion no resulta que el combustible gastado vaya a ser reprocesado en el pais ni tampoco surge un convenio entre INVAP S.E. y ANSTO por el cual la primera se comprometiera en ese sentido, concluyendo, entonces, que el perjuicio invocado por el amparista resultaba conjetural e hipotetico. -

II.- Contra lo resuelto interpuso recurso de apelacion el señor Fiscal Federal (fs. 470/vta.). Se agravia de que el a quo haya considerado como eventual, hipotetica o conjetural la pretension del amparista. Afirma que en autos no hay controversia respecto de la existencia del convenio de cooperacion nuclear mutua entre Argentina y Australia en el que nuestro pais se ha obligado al reacondicionamiento del combustible nuclear gastado para su posterior reenvio a Australia. Que como tal reacondicionamiento puede realizarse en Francia, un tercer pais o en territorio nacional, no habria duda alguna -dice- de la posibilidad cierta de que tal reacondicionamiento se realice en Argentina. Que sobre ello tampoco hay contradiccion entre las partes. Que al afirmar la demandada INVAP S.E. que el reacondicionamiento del combustible gastado en la Argentina es solamente una alternativa mas de todas las posibles, esta reconociendo expresamente la violacion del art. 41 de la Constitucion Nacional. Se agravia igualmente de la imposicion de costas al vencido pues entiende que la verosimilitud del derecho invocado al accionar se encuentra respaldada claramente por el art. 43 de la Carta Magna. Solicita se revoque la sentencia dictada y se haga lugar al amparo declarandose la nulidad de la clausula que preve el ingreso de residuos nucleares al pais por resultar violatorio de lo previsto en el art. 41 de la Constitucion Nacional.-

A fs. 482/487 vta. asume intervencion el señor Fiscal General -art. 37 inc. a) y art. 39 segundo parrafo, ambos de la ley 24.946-.-

Hace un repaso de los antecedentes del caso y señala diversos aspectos que no se encuentran cuestionados en autos, entre los que menciona: la suscripcion del contrato entre INVAP S.E. y ANSTO para la construccion de un reactor nuclear en Australia; que en el pliego de bases y condiciones de la licitacion internacional -denominado "Principal 's Projects Requirements"- que a la postre dio origen al contrato mencionado, se preve que el contratista debia demostrar tener una estrategia para la disposicion viable del combustible gastado que no incluyera su disposicion directa, reprocesamiento o almacenamiento indefinido en Australia; que el combustible gastado proveniente de los reactores nucleares requiere un tratamiento previo a su disposicion final; que INVAP S.E. admitio contractualmente la posibilidad de acondicionar en el territorio de la Nacion los mencionados combustibles gastados provenientes del reactor australiano, siendo las restantes opciones hacerlo en Francia o un tercer pais.-

Afirma que lo decidido por el a quo no se compadece con el objeto del amparo, pues este persigue la nulidad de la clausula de un acuerdo que preve una alternativa que no es constitucionalmente viable a la luz del art. 41 de la Constitucion Nacional. Aquel perjuicio conjetural al que hace referencia el sentenciante tiene relacion -dice- con la inexistencia del efectivo embarque de un cargamento con residuos prohibidos con destino cierto a nuestro pais, lo cual no es el objeto de la presente accion.-

Afirma, con citas doctrinarias y legales, que el combustible gastado al que alude dicha clausula contractual constituye residuo radiactivo cuyo ingreso prohibe la Constitucion Nacional. Añade que por ley 26.014 se aprobo el Acuerdo con Australia de Cooperacion en los Usos Pacificos de la Energia Nuclear, donde se reconoce (art. 12) la obligacion de la Argentina de asegurar que el combustible irradiado en un reactor provisto por Argentina a Australia sea procesado o acondicionado para hacerlo apto para su disposicion final en Australia.-

Concluye señalando la persistencia reconocida -dice- del efecto nocivo para el ambiente y para la salud de la poblacion de dichos elementos, y que en el caso de autos lo concreto es que se habilita contractualmente el ingreso de esos residuos radiactivos al pais, resultando incierto el numero de personas que podrian verse afectadas durante el traslado, manipulacion, deposito y mantenimiento de tales desechos. Solicita, por ello, que se haga lugar a la accion de amparo interpuesta.-

III.- A fs. 489/490 esta Alzada dispuso como medida para mejor proveer, requerir a la accionada INVAP S.E. copia de todas las clausulas referidas al reprocesamiento del combustible gastado contenidas en el contrato formalizado con ANSTO de Australia. Dicho requerimiento fue cumplido con el agregado a fs. 502/520 de las copias certificadas de las clausulas contractuales aludidas.-

IV.- A fs. 533/536 contesta traslado el representante del Estado Nacional. Señala que en el contrato firmado se especifica el compromiso de ANSTO de recibir de vuelta los elementos combustibles gastados una vez acondicionados, y que a dicho proceso de acondicionamiento esta obligada INVAP S.E. si y solo si se lo solicita la contratante (ANSTO), y que en ese caso, en principio, esta obligacion solo alcanza a los elementos combustibles gastados que hubieran sido provistos por INVAP S.E.; y respecto de ellos, que su acondicionamiento debera ser cumplido en nuestro pais solo si no existe una alternativa. De alli que considera que no existiendo riesgo inminente de cumplimiento de dicha clausula en el futuro inmediato, y que aun si se fuera a cumplir a la brevedad, no necesariamente se haria en la Argentina, la cuestion que motiva el presente amparo deviene abstracta. -

Agrega que aun de cumplirse tal obligacion en territorio nacional, la permanencia del material radiactivo en nuestro territorio seria de duracion muy acotada, del orden de los dos meses por año, y la totalidad de los materiales radiactivos acondicionados y los residuos que generen serian enviados nuevamente a Australia para su disposicion definitiva. Asimismo hace notar que tal obligacion no se producira en ningun caso antes de unos 15 años.-

Hace merito de la ley 25.279 para concluir que el combustible nuclear irradiado y extraido de forma permanente de un reactor nuclear constituye 'combustible gastado' y no un 'residuo' o 'desecho radiactivo'.-

Concluye en que la clausula en cuestion es de cumplimiento posible pero no necesariamente cierto; que en el eventual caso de que se cumpla, la misma es ajustada a derecho; y que aun en este supuesto su cumplimiento no implica peligro para el medio ambiente. Solicita el rechazo de la accion.-

V.- Ingresando a decidir, destaco en primer lugar que asiste razon al Ministerio Publico Fiscal cuando señala diversos aspectos que no se encuentran en discusion. En lo que aqui interesa, la firma de un contrato entre INVAP S.E. y ANSTO para la venta de un reactor nuclear de investigacion, y la clausula del mismo que obliga a la empresa argentina a hacerse cargo del procesamiento del combustible gastado en dicho reactor fuera de Australia, a fin de acondicionarlo para su disposicion final en ese pais.-

En este punto, deseo destacar que no se desconoce la calidad de 'pais nuclear' que reviste la Argentina, como asi tampoco la importancia de esa industria tiene para la Nacion, mas ello no puede constituirse en argumento determinante para definir la cuestion, cual si de una magna, causa se tratara, o como si ello fuera lo discutido en autos.-

Aqui la controversia gira en tomo a si la clausula contractual mencionada supra es violatoria o no del art. 41 de la Constitucion Nacional, que reza:"...Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos ", discutiendo las partes sobre el significado o concepto de 'residuo', por un lado, como asi tambien lo relacionado con el ambito temporal de aplicacion de dicha clausula, en dos ordenes: primero el prolongado lapso de tiempo que deberia transcurrir para que la obligacion contraida deba efectivizarse, lo que no implicaria una amenaza cierta sino meramente conjetural; y segundo, que en ese caso la estancia en nuestro pais de los elementos combustibles irradiados en el reactor australiano seria minima.-

Yendo a lo primero, es decir, lo referente a la naturaleza que reviste el combustible gastado que ha sido retirado del reactor nuclear, considero que el concepto de residuo radiactivo es claro en la ley 25.018, y debe ser tenido en cuenta. No tiene asidero alguno el argumento referido a la no aplicacion de esta norma al presente caso, puesto que no puede darse una naturaleza completamente diferente a una misma cosa segun la procedencia geografica de la misma, que en el caso que nos ocupa, ni siquiera la procedencia original difiere, puesto que el combustible gastado del que se discute en este amparo sera el provisto por la Argentina. Por lo tanto resultaria irrazonable que el combustible nuclear originado en el pais y sujeto a la misma etapa de gestion para su disposicion final sea considerado de manera diferente segun haya sido irradiado en un reactor dispuesto geograficamente en Argentina o en Australia.-

Por ello, considero que lo que debe entenderse por residuo radiactivo es aquello que se encuentra definido en el art. 3 de la ley 25.018: "...todo material radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no se prevean usos posteriores en la misma instalacion, y que por sus caracteristicas radiologicas no puedan ser dispersados en el ambiente... ".-

Dentro de este marco:

• no hay duda alguna de que el elemento combustible gastado es material radiactivo;

• que el mismo fue utilizado en un proceso productivo hasta agotarlo, razon por la cual se lo saca de la instalacion donde estaba funcionando debiendo ser reemplazado por otro;

• que no solo no tiene uso inmediato alguno previsto en esa instalacion, sino que tampoco lo tiene en otro lado, ya que su unico destino inmediato sera su disposicion en piletas de enfriamiento por un periodo aproximado de una decada.-

Esto ultimo es importante, pues el enfriamiento constituye la primera etapa del largo camino hacia la disposicion final de los mismos en el marco de la estrategia de gestion de residuos por la que opto Australia (almacenamiento temporal en suelo australiano -enfriamiento- procesamiento de vitrificacion y cementacion fuera de Australia disposicion final en Australia; cf. contrato INAVAP S.E.-ANSTO, seccion 3.2.3.2 "Calificacion y Administracion del Combustible", puntos 1 y 2; fs. 513 vta./5l4), y a la que hace referencia la co-demandada a fs. 534.-

Por otro lado, tal como lo expresara destacada doctrina, la distincion que ensayan las demarcadas resulta puramente artificial, pues los residuos, sirvan o no para otro proceso industrial, siguen siendo residuos y si son peligrosos o radiactivos no pueden ingresar en el territorio nacional, porque la telesis constitucional del cuarto parrafo del art. 41 es la defensa del medio ambiente (cf. Ekmekdjian, Miguel Angel; "Tratado de Derecho Constitucional' T° III, ed. Depalma, Bs. As. 1995, pag. 652).-

En cuanto a lo segundo, asiste razon al representante del Ministerio Publico Fiscal cuando refiere a que el objeto de este amparo no es meramente conjetural. En efecto, reconocida como esta la obligacion de procesar los elementos combustibles desechados del reactor australiano, no importa que lo sea en forma eventual o como una alternativa mas, pues resulta en definitiva una alternativa cierta y concreta, que se encuentra -ademas- discutida en su coherencia con la Constitucion Nacional, por lo que rige en total plenitud el principio precautorio propio del derecho ambiental, que nos impone una proactividad, un actuar anticipado (cf. Walsh, Juan Rodrigo; "El Ambiente y el paradigma de la sustentabilidad" en "Ambiente, Derecho y Sustentabilidad", A.A.V.V., ed. La Ley, Bs. As. 2000, pags. 47/49). Ello con el fin de proteger el ambiente conjuntamente con los intereses de las generaciones por venir, tal como lo exige el propio art. 41 de nuestra Ley Fundamental en su primer parrafo. -

Con respecto al alegado caracter temporario del ingreso, ello no despeja el supuesto de que los residuos ya habrian penetrado en territorio nacional en franca violacion del art. 41 C.N.. Por lo demas, si se admitiera que un ingreso de corta duracion no constituyera violacion alguna al precepto constitucional, es decir, siguiendo la tesis de las demandadas que ven en la norma solo una prohibicion de establecer un basurero nuclear para la disposicion final y permanente de residuos radiactivos, se estaria olvidando la telesis constitucional de la norma. En efecto, la admision de estos ingresos temporarios podria resultar en una estancia permanente en la Argentina de residuos radiactivos extranjeros, pues si se desarrolla a escala industrial y se ofrece dicho servicio como actualmente lo hace Francia, Gran Bretaña o Rusia, tendriamos un deposito de basura nuclear extranjera permanente en el pais, aunque los residuos cambien en forma rotativa y por periodos. Este ingreso de la Argentina a la industria del tratamiento de residuos radiactivos no es una mera hipotesis, sino que se trata de una posibilidad cierta que se estudia en el seno de la Comision Nacional de Energia Atomica (C.N.E.A.). Ello se advierte claramente en las respuestas dadas por la C.N.E.A. al cuestionario sobre Estrategia y Politica de Gestion de Residuos Radiactivos enviado por la Comision de Ciencia y Tecnologia de la Honorable Camara de Diputados de la Nacion que fuera contestado por la primera en el mes de julio del 2002, en particular las respuestas a las preguntas nros. 10 a 14 (el cuestionario y sus respuestas pueden consultarse en la pagina web oficial de la Comision Nacional de Energia Atomica, http://wvw.cnea.gov.ar/xxi/argentina-australia/Respuesla_CNEA_CCyT_HCDN.pdf ).-

Considerar que ello no violenta el art. 41 de la Carta Magna (que prohibe llanamente el ingreso de residuos radiactivos) o que no resulta contrario a su espiritu, importaria una interpretacion irrazonable del texto constitucional prohibida, a su vez, por el art. 28 C.N. pues habilitaria la estancia permanente en el pais de residuos radiactivos de origen extranjero. No puede llegarse a otra conclusion, pues se impone respetar el deseo de los constituyentes, plasmado en la finalidad ultima del articulo 41, que como ya mencionara con apoyo en calificada doctrina, no es otra que la preservacion del medio ambiente. Ello surge pristinamente del debate desarrollado en el seno de la Convencion Nacional Constituyente (3ra. sesion ordinaria. 13a y 14a reunion, 20 y 21 de julio de 1994). como asi tambien de la ley 24.309 en su art. 3 inc. K).-

Por todo ello, considero que la clausula contractual por la cual se obliga la demandada a aceptar el retorno al pais del combustible gastado en el reactor nuclear australiano infringe la prohibicion establecida en el art. 41 de la Constitucion Nacional. En consecuencia y teniendo en cuenta que tal obligacion se presenta como alternativa de otras que no se oponen a nuestra Ley Fundamental, concluyo que debe hacerse lugar al amparo y declarar la nulidad de la clausula 3.2.3.2.2 del contrato celebrado entre INVAP S.E. y ANSTO por resultar irrita a la Constitucion Nacional (art. 41 C.N. y arts. 1.039 y 1.207 del Cod. Civil). Con estos fundamentos, adhiero al voto del doctor Luis Alberto Cotter. Las costas deberan imponerse a la parte vencida (art. 14, ley 16986), y la regulacion de honorarios de los profesionales intervinientes se difieren para cuando sean estimados los de la instancia anterior (art. 14, ley 21.839). Asi lo voto.-

El sr. Juez de Camara, dr. Angel Alberto Argañaraz dijo:

No advirtiendo fundamentos distintos en los votos que me preceden sino complementacion, hago uso de la facultad de no suscribir la sentencia establecida por la Acordada 60/90 para el Presidente del año del sorteo (Ley 23.482 y Dec. ley 1.285/58, art. 26).-

Ello no obstante, firmo mi abstencion.-

Por lo expuesto, SE RESUELVE: 1ro.) Revocar la resolucion recurrida de fs.466/468vta.;; 2do.) Hacer lugar a la accion de amparo, declarando que es inconstitucional (art. 41, cuarto parrafo. Constitucion Nacional) la intencion de la accionada, de ingresar al territorio del pais combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos y 3ro.) Oficiar, oportunamente, al Poder Ejecutivo para que adopte las medidas pertinentes, que impidan su ingreso, a traves de los organos estatales que tienen bajo su custodia las fronteras de la Republica. Con costas al accionado. 4to.) Diferir la regulacion de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado,

Notifiquese, registrese y devuelvase.//-

Fdo.: Luis Alberto Cotter - Ricardo Emilio Planes - Angel Alberto Argañaraz

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